随着金融市场的千变万化，金融资产管理公司跟随经济形势不断创新求存。近期随着银行不良资产的释放，金融资产管理公司商业化不良资产的收购与处置业务逐渐增多。回首政策类不良资产业务时代的工作，能够促进对如今的商业化不良资产业务的思考。尽管历史时期有所不同，部分法律法规有所变化，但不良资产收购与处置业务的法律本质和审核不良资产业务的法律思路并未发生改变。
金融资产管理公司收购国有商业银行巨额不良贷款、金融不良债权的再度对外转让业务由于缺乏相关法律、法规、司法解释的规制，相关业务潜藏着大量的法律风险。本文基于不良资产的收购法律关系及相关问题的分析，对金融资产管理公司不良债权转让业务中存在的债权受让主体资格、向外资出售不良资产、债权组合出售、债权受让方利息求偿权、转让方对受让方的权利限制、债权转让的程序要求等问题进行了详尽分析并提出意见或建议，从而提示国家相关部门尽快对金融不良债权转让行为制定配套法律、法规、规章，以防范与化解金融债权处置中可能引发的金融、法律风险。
第一部分
AMC与原债权银行的债权转让业务中的法律问题
金融资产管理公司不良资产收购业务，即从原债权银行受让不良资产，是本文第二部分债权转让业务的基础。从原债权银行剥离不良债权的角度上看，该收购行为亦可称为债权转让业务。
一、不良资产剥离行为的法律性质
1、被剥离不良资产的范围及种类：
①不良资产剥离的范围
根据国务院办公厅《转发人民银行、财政部、证监会关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司意见的通知》（国办发[]66号）第四条的规定，不良贷款剥离的范围是：“按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款，其中待核销呆帐以及年以来新发放并逾期的贷款不属于此次剥离范围。剥离不良资产的具体办法，由人民银行会同财政部确定，相应的银行组织实施。”根据国务院和人民银行有关文件规定，这次不良贷款剥离时点的掌握是国有商业银行年底逾期一年以上的不良贷款，年以来的新发放并逾期的贷款不属此次剥离范围；该次剥离实际上是以《商业银行法》实施之日作为时点标准。
②被剥离不良资产的种类
四家原债权银行向对应四家金融资产管理公司转让的不良资产基本上可以分为两类：债权类资产、实物类（以物抵贷）资产。以华融公司为例，“中国工商银行和中国华融资产管理公司年3月20日联合发布的工银发[]45号《关于中国工商银行与中国华融资产管理公司转让收购不良资产工作有关问题的通知》规定，中国工商银行和中国华融资产管理公司之间转让收购不良资产包括债权转让、以物抵贷资产转让和呆帐贷款债权转让三种方式，其中以债权转让方式转让的债权应当是能够落实债权债务关系的贷款，以物抵贷资产转让方式转让的资产应当是工行有处置权的资产”⑶。从四家金融资产管理公司实际受让的不良资产看，债权类资产占据绝大多数，实物类资产仅为少数。实物类资产的剥离，从法律角度看，实际上属于物权让与；但是，实际案例中，很多实际上应为物权资产剥离项目却以债权转让的方式签约、一些应为债权剥离的项目却以物权让与的方式剥离，在实际操作中产生了难以调和的问题，例如：最高人民法院法公布（）第72号“四川成都天一集团公司与中国华融资产管理公司成都办事处债务纠纷上诉案”（最高人民法院民事判决书[]民二终字第号”）中，最高人民法院判定，“工行省分行（原债权银行）与华融公司成都办事处签订《以物抵贷资产转让协议》转让的是对天一教育大厦相关面积的物权，而非工行省分行对天一公司的债权，华融公司成都办事处与天一公司之间不存在债权债务法律关系。原审法院认定工行省分行将其对天一公司的债权转让给了华融公司成都办事处，并据此判决天一公司偿付华融公司成都办事处相关欠款本金及利息，没有事实依据。”本文的论述主要着眼于纯粹的债权类不良资产转让中产生的问题。
实际上，四家金融资产管理公司还受让了一些股权类资产，其中一部分为顶抵资本金项下的优质有效益的各类公司股权或股份；另一部分是原债权银行以零价格划转的不良股权。该部分股权类资产由于不在不良资产剥离范围之内，本文不予讨论。
2、不良债权剥离：“合同转让”抑或单纯“债权转让”？
我国《民法通则》第91条规定了“合同权利、义务的全部或部分转让”、《合同法》第五章规定了“合同权利转让”即“债权转让”、“债务转移”、“合同转让”及各类转让债权人应当履行的义务和转让行为生效要件。考虑到我国国有商业银行剥离的金融不良债权的形成多数带有政策性色彩、规模巨大、剥离时间紧迫，国家决定剥离、剥离的程序、定价等也带有很强的政策性。原债权银行与四家金融资产管理公司上述政策性极强的不良资产的剥离行为到底属于单纯的“债权转让”还是“合同转让”，或是其他性质的转让行为？该问题看似简单，但该问题的解决，将决定着一系列后续的债权剥离的效力、与债务人争议的管辖权、利息求偿权等等实体和程序问题。
从实际不良资产的剥离程序性文件上看，金融不良债权的剥离属于单纯的“债权转让”，而非“合同权利义务的概括式转让”即“合同转让”。这一点可以从金融资产管理公司采用帐面价值收购原债权银行不良债权的方式中得到验证，即金融资产管理公司假定原债权银行已完全向借款人履行了放款义务，其所购买的是不附随任何义务的纯粹债权。该定性也得到最高人民法院涉及金融资产管理公司的司法解释所印证，这些司法解释也正是基于这样一个认识阐释金融资产管理公司诉讼中具体适用法律的。而《金融资产管理公司条例》中对此并不明确。
结论：不良债权剥离属于单纯的“债权转让”。
二、司法实践中，银司间债权转让涉及的法律问题
1、债权转让的生效要件
①对转让双方当事人生效的条件
原则上，债权转让协议一经原债权银行与金融资产管理公司签署，就在转、受让双方当事人之间生效。在不良债权剥离实践中，债权转让协议的签属是在国有商业银行的省级分行与金融资产管理公司设在各地的办事处之间进行的，但不良贷款的发放行即原债权银行很多是国有商业银行设在地、市、县的二级分行或支行，这种转让是否有效？笔者认为，根据商业银行一级法人的法律地位以及资产处置操作权限，省级分行有权代表其下设分支行签署债权转让协议，该种转让程序是合法有效的。
③对债务人、担保人生效的条件
关于不良债权转让对债务人、担保人的生效条件，《金融资产管理公司条例》第十三条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”。根据该条例的规定，金融资产管理公司收购不良贷款行为的完成，即可取代原债权银行行使对债务人、担保人的债权。但是，《民法通则》91条规定“合同权利、义务的全部或部分转让”须经另一方当事人的同意；《合同法》第五章规定债权转让须通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。由于《金融资产管理条例》作为国务院颁布的行政法规在法的效力层次上劣于法律，上述条例的规定形同虚设。另根据“新法优于旧法”的法律适用原则，、年后发生的不良债权剥离，应当适用《合同法》的规定，即债权转让对债务人生效的条件是原债权银行须对债务人履行通知义务。由于《合同法》并未规定债权人如何履行通知义务，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[]12号，以下简称“十二条司法解释”）第六条明确了对于金融不良债权转让中“通知义务”的特殊履行方式，即原债权银行可以在全国或省级有影响的报纸上发布转让通知公告或在诉讼中由法院传唤原债权银行当庭通知债务人债权转让的事实。债权转让对担保人的生效，是否也应履行通知程序，上述法律、法规、司法解释，以及担保法均未作出规定，由于担保债权附随于主债权，担保债权应当随主债权的转让一并转让，理论上，并不需要单独履行通知程序。
④国务院规定的剥离条件对不良金融债权转让的影响
上文介绍了国办发[]66号关于不良资产的剥离条件，该文件明确规定了待核销呆帐以及年以来新发放并已逾期的贷款不属此次剥离范围。金融资产管理公司诉讼实践中，部分债务人、担保人认为诉讼项下的债权不符合上述剥离条件，因此债权转让无效，并以此为由抗辩，要求法院认定诉讼主体不适格，驳回起诉。上述所谓“不符合剥离条件”的项目，一部分是金融资产管理公司根据《金融资产管理公司条例》第十一条的规定在剥离范围、额度之外专项报批国务院形成的；另一部分是由于原债权银行对年以前发放的贷款在年以后进行借新还旧或重组而来；另一些是通过金融资产管理公司的投行等综合手段进行资产置换、资产重组、应收帐款抵债形成的对债务人、担保人的债权。笔者认为，国务院规定的不良贷款剥离范围和额度是为了督促国有商业银行建立有效控制风险的内控机制，属于政策性的范畴；何况，国家同时赋予了金融资产管理公司全能型的投资银行功能，对不良资产可以采取多种手段进行重整和运作，因此，即便是在国务院规定之外剥离的不良贷款债权，只要在法律上完备了相关债权转让手续，该种债权转让就应当有效。金融资产管理公司收购的这类债权亦可以适用最高人民法院司法解释赋予的特殊实体及程序性规定。这样就完全符合国家成立金融资产管理公司的初衷，即防范和化解金融风险、保全国有资产等。
三、原债权银行发布的债权转让通知公告产生的诉讼时效中断的溯及力问题
与美国RTC等机构运作环境不同，中国缺乏具有操作性、权威性的金融资产管理公司特别立法。为此，最高人民法院先后根据不良金融资产收购、管理和处置的实际情况，先后发布了四个司法解释，对不良资产的处置提供了较为有利的法律依据。其中，最高人民法院在对四家金融资产管理公司关于如何适用十二条司法解释问题请示的答复（法函[]3号）中规定，“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让通知或公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行的债权之日”。对此规定，存在不同的理解。第一，债权转让通知的义务履行者应当是原债权银行，而非金融资产管理公司，十二条司法解释规定的也是原债权银行。实践中，“有催收内容的债权转让公告或通知”实际上多数是以原债权银行与金融资产管理公司联合发布债权转让及催收通知公告的形式出现的，因此，笔者认为，答复所指的“金融资产管理公司”应当理解为“原债权银行或原债权银行与金融资产管理公司联合”；第二，关于诉讼时效中断的溯及力问题，其一：可以产生溯及力的报纸公告或通知有无时间限制？从答复内容看似无限制，这样一来，对于原债权银行与金融资产管理公司剥离接收过程中造成的诉讼时效过期，可以在收购不良资产后的任何时点进行。该问题至今尚未得到明确；其二：产生溯及力后，诉讼时效中断的具体起算时点如何确定？这点最高人民法院副院长在年全国民商审判会议上发表讲话时做了明确解释，即“公告之日”应为诉讼时效的实际中断日，新的诉讼时效期间应自此起算。
四、法院管辖问题
金融资产管理公司承接债权后，对债务人、担保人采取诉讼方式进行债务追偿的，应如何确定管辖地？这里可以分为三种情况：第一，原债权银行与债务人在借款合同中已经明确约定管辖地（协议管辖）的；第二，原债权银行与债务人未约定合同纠纷管辖地，或虽有约定，但同时约定了诉讼与仲裁，从而导致约定无效的；第三，金融资产管理公司受让债权后，自行与债务人约定或重新约定诉讼管辖的。最高人民法院十二条司法解释对金融资产管理公司处置不良资产的诉讼案件的管辖作出了两款规定：首先，确定金融资产管理公司的诉讼案件管辖地为债务人住所地；其次，原债权银行与债务人约定了诉讼管辖地的，继续有效。根据十二条司法解释的规定，上述三种情况中，第一种、第二种情况都可以得到解决，但对于第三种情况，司法实践中认识不一。
如上文所述，原债权银行与金融资产管理公司不良债权的剥离与接收，在法律性质上属于债权转让与受让，而非合同转让。学理上一种观点认为，合同争议解决条款只有在合同权利义务概括式转让时方得一并转让，纯粹的债权转让并不能产生上述效力；并且债权受让人也不得享有原合同当事人的法律地位。最高人民法院的上述司法解释可能就是基于这样的学理基础作出的，它把金融资产管理公司与债务人之间的纠纷认定为债务纠纷，而非借款合同纠纷，故认为诉讼管辖地为债务人住所地；鉴于资产管理公司承接不良资产的特殊性，又认可原债权银行与债务人之间既有的协议管辖条款的效力。如果将上述观点进一步贯彻，必然得出金融资产管理公司与债务人自行约定的协议管辖条款无效，因为根据《民事诉讼法》的规定，协议管辖的效力是建立在合同纠纷的基础上的。金融资产管理公司诉讼实践中，已经出现管辖法院认定金融资产管理公司诉讼案件的管辖属于“专属管辖”，即由债务人住所地法院管辖，金融资产管理公司与债务人之间的约定无效。类似法院的裁判对金融资产管理公司清收不良债权十分不利，原因在于金融资产管理公司仅在省会城市设置办事处，而债务人遍布全国各地、市、县，在目前信用、法制环境十分不健全，地方保护主义严重的情况下，债务人完全可以利用这样所谓的“专属管辖”，在诉讼清收不良资产的活动中恶意逃废债。为此，四家公司在致最高人民法院关于十二条司法解释若干问题的请示以及其他多个场合中，请求最高法院以及其他有关部门能将将金融资产管理公司的诉讼案件统一由办事处或公司所在地的中级以上人民法院管辖，但最高人民法院在对十二条司法解释若干问题的答复中明确仍应适用十二条司法解释的上述规定，对于资产管理公司与债务人协议管辖地条款的效力未予以明确。有一点可以确定的是，根据《民事诉讼法》，金融资产管理公司诉讼案件管辖绝非专属管辖，对于上述部分法院的裁判理由值得商榷；但是金融资产管理公司自行与债务人达成的“协议管辖条款”，鉴于法律、司法解释均未予以明确禁止性规定，本着高效处置不良资产、排除地方保护主义、降低不良资产处置成本的角度出发，有关部门应当予以支持并由法院加以认定。年12月24日，最高人民法院在提审中国东方资产管理公司诉徐州罐头厂等借款担保合同纠纷管辖权异议一案中，裁定支持金融资产管理公司与债务人自行达成的协议管辖条款的效力。
五、AMC接收不良债权后对债权时效的维护方式问题
不良债权接收后，对其时效（包括诉讼时效、保证期间、申请执行期限）的法律维护是金融资产管理公司资产管理的重要基础性工作，是债权处置的前提条件。
关于诉讼时效维护方式，《民法通则》第条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题实施意见（试行）中规定诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行义务中断。
但是，上述法律及司法解释对于主张权利的方式未做具体规定。银行等金融机构对诉讼时效的维护通常是通过向债务人、担保人送达催收通知的方式进行，但对于金融资产管理公司，采用这种方式具有极大的困难：催收通知怎样才能产生民法通则所谓的主张权利并中断诉讼时效的效果？司法实践中对此认识不一，如果强求债权人又要将催收通知送到债务人、担保人法定地址，又要债务人、担保人签收回执确认，对于金融资产管理公司而言，难以操作：很多债务人、担保人早已人去楼空、下落不明；很多债务人、担保人已被吊销、注销、改制、变更住所地；即使正常经营，债务人、担保人多数不会愿意签收回执。为此，最高人民法院十二条司法解释第十条明确了原债权银行发布的有债务催收内容的债权转让报纸公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据；同时在对十二条司法解释若干问题的答复中进一步规定，金融资产管理公司对已承接的债权可以在省级以上有影响的报纸上以发布催收公告的形式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。
最高人民法院十二条司法解释及对十二条司法解释的答复虽然明确了原债权银行及金融资产管理公司可以报纸公告方式对债务人催收从而对时效进行有效维护；但对于保证债权可否同样适用公告催收尚不明确（虽然实践中，债权人将保证人与主债务人均视为债务人，但《担保法》对债务人、保证人是分别进行表述的）。年最高人民法院民二庭在对青海省高院关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复中明确了对债权人可以通过在报纸上发布债权清收公告的方式向保证人主张权利，但是，该答复仅仅针对的是如何适用“法[]号”文作出的，对于担保法实施后设定的保证担保债权是否同样适用报纸公告的方式进行时效维护仍是未决的问题。
关于“执行前和解”能否产生申请执行期限中断的效果问题。金融资产管理公司的很多诉讼项目在胜诉判决生效后、申请执行前，债务人、担保人主动申请进行和解，由于法定的申请执行期限较短（六个月或一年），和解协议到期日超出申请执行截至日，在债务人不履行和解协议的情况下（有些债务人故意拖期不履行），申请执行期限又已经届满，此时，如果执行前的和解不能产生时效中断、中止的效果，将造成债权人不能申请执行的尴尬局面。一些法院甚至不予受理债权人就和解协议项下要求履行义务的诉讼，理由是“一事不再理”，债权人本已胜诉的债权两头落空。
第二部分
债权转让作为AMC资产处置方式的法律问题
如本文开篇所述，随着不良资产处置的深入和加速，债权转让作为一种处置手段具有一次性卖断、风险一次性移转、回收现金快的优势，从而在处置方式中占据了主导地位。以下，基于本文第一部分的分析和论述，对金融资产管理公司债权转让业务中法律问题进行探讨。
1、债权受让主体资格问题
与原债权银行政策性帐面剥离不良债权的单一性转让对象（四家国有商业银行对口向四家金融资产管理公司剥离）不同，不良资产的处置转让必须考虑到投资者的购买力及市场准入的需要问题：从国内市场上投资者主体上看，单纯的国有投资者多数自身都面临方方面面的问题，对市场准入的需求也并不突出；相反，随着国内市场民间资本的日益壮大，民间投资者（包括法人、自然人）的购买力大大增强，对一些国有领域的资产和经营具有较强的市场准入欲望；从国际市场上看，潜在的外商投资者更对不良资产的受让怀有浓厚的兴趣，其中不乏对国内市场准入和资本运作升值的动机。
机构投资者、自然人
从四家金融资产管理公司目前债权转让的对象和结果上看，债权或其他资产的受让主体主要是机构投资者，如投资公司、律师等社会中介机构。自然人作为受让主体的案例较少。究竟那一类投资者可以作为债权受让的主体，是长期困扰金融资产管理公司在债权转让业务中的难题。一种普遍的观点认为，目前法律、相关金融法规（特别是《金融资产管理公司条例》）未对债权转让业务中的受让人资格问题没有作出明确规定和限制，这里涉及到对机构与自然人的政策及法律问题。在国内债权转让业务框架下，机构作为受让人主体似无异议，但是自然人能否成为受让人主体来购买金融不良债权，自然人作为受让人主体，有可能因此成为国有企业的债权人，或者因此介入金融领域。而且自然人追偿，将来可能后患无穷，因为不能确定自然人购买债权的用途，其中并不排除炒买炒卖甚至社会恶势力介入的可能。
年10月26日，对外贸易经济合作部、财政部和中国人民银行以年第6号令发布了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》（以下称“暂行规定”），实际上回答了上述问题。根据该暂行规定，金融资产管理公司拥有的不良债权可以向外国、港澳台投资者转让。结合我国外商投资企业的法律规定，外国投资者可以为“外国公司、企业和其它经济组织或个人”，包含了机构投资者和个人投资者。鉴于我国已经加入WTO，根据WTO国民待遇基本原则，境内外投资者应当在市场准入等方面享有平等的权利。据此可以认为，我国境内的机构及个人投资者均应当可以成为不良资产受让的主体。这样的结论与金融资产管理公司尽快处置、回收不良资产的目标也是相符合的。从另一方面上看，“机构”与“个人”的概念实际上在实践中变得越来越模糊，它们仅仅具有相对的意义，年出台的《个人独资企业法》便是例证；另外，个人通过控股权等控制企业的经营的现象屡见不鲜，这也造成了机构与个人混同的局面。因此，简单人为地区分“机构”和“个人”实际上不能解决上述一部分人的担心。由于金融资产管理公司担负着“化解金融风险、保全国有资产、支持国企改革”的政策性任务，在债权转让交易中，如何根据不同的投资者性质设计相应的交易条款，以有效避免转让债权后出现的不良后果，是金融资产管理公司应当面对的课题（下文将论及）。
国有、民营
在不良金融债权转让对象问题上，也存在受让人是否须为国有性质的争论。这种争论严格来说不是一个法律问题，其实质在于不良资产处置中一部分人所谓的“道德风险”逻辑：不良资产转让给国有性质的企业，即便定价较低，也不会造成国有资产的流失；相反，转让给非国有经济主体，即便定价较高，如果受让人实际回收的资产高于转让时的定价，就可能被指为“贱卖国有资产”。实际上，由于被剥离的不良资产多数属于应当退出市场或被淘汰的领域，因此，在法律上基本不存在国有、非国有受让人的准入或限制问题，特别是单纯的债权转让，受让人取得的仅仅是债权，而非股权。至于转让定价的合理性，笔者认为，只要在转让债权时严格履行了《金融资产管理公司条例》所规定的“公开、竞争、择优”的原则运作，所得出的定价应当认为就是合理的，至于受让人的是否为国有性质在所不论。
政府、民商事主体（东方南京办灌云打包案例、信达案例）
从年四家金融资产管理公司债权转让的情况上看，金融资产管理公司将不良资产单个或组合一次性卖断给地方政府的方式（也被称之为“政府买断”）成为不良债权境内转让的一个“亮点”。被各类媒体广泛
