作者：结构化融资组
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引言
上期我们就建设工程领域经常出现的总公司中标后由分公司与招标人签署中标合同的情形进行了案例分析，司法机关基本认可其合同效力。本期我们检索了建设工程领域总公司中标后由子公司与招标人签署中标合同的案例，但该种情形的案例非常少见，因此我们本期拟就总公司中标后子公司实施的情形展开案例分析，以供参考。
母公司中标并将全部项目工程委托子公司实施，将构成转包
案例一：中国建筑第六工程局有限公司、哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（）最高法民终号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
年5月27日，哈尔滨凯盛源置业有限责任公司（以下简称“凯盛源置业”）与中国建筑第六工程局有限公司（以下简称“中建六公司”）订《施工协议书》，约定由中建六公司承建“玖郡6号庄园”工程，后因双方产生纠纷，分别向一审法院提起诉讼，并由一审法院合并审理。
审理过程：黑龙江省高级人民法院认为，中建六公司在实际履行施工协议过程中，将案涉工程或基础或主体或基础与主体全部转包重庆丰都县长江建筑有限公司等7家施工企业，因此中建六公司应对案涉工程质量问题承担责任。中建六局上诉称，中建六公司是国有大型建筑施工企业，由中建六公司下设单位第三建筑工程有限公司参与案涉工程的部分施工管理工作，是类似国有施工单位非常正常的施工管理情况，其仅将案涉工程中的劳务部分进行分包，施工现场的管理人员均由中建六公司调配，建筑主材和大型施工机械设备均由中建六公司提供，不存在任何转包、肢解分包的情况，因此一审判决错误认定中建六公司存在转包行为。最高人民法院认为:中建六公司存在转包行为。双方当事人签订的《施工协议书》明确约定，在任何情况下不得出现转包现象的发生，否则由中建六公司负全责。根据中建六公司在一审中举示的误工索赔台账所附的相关函件记载，中建六公司将其承建的全部案涉工程以分包名义分别交由天津洪天建筑工程有限公司、天津益晟建筑工程有限责任公司、苏州永锋建筑劳务有限公司、重庆丰都县长江建筑有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、哈尔滨第三建筑工程公司及中建六公司下属的子公司第三建筑工程有限公司施工。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款[1]规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，一审认定中建六公司转包证据充分，适用法律正确；中建六公司上诉主张其不存在转包行为，与案件事实不符，本院不予支持。
裁判要点：
承包人将其承包的建筑工程或基础或主体或基础与主体全部交由其子公司进行施工的，属于转包行为。案例二：李家峰、唐清华等与安徽千帆建筑安装有限公司、安徽祥住置业有限公司建设工程合同纠纷案案号：（）皖民终号审理法院：安徽省高级人民法院案情简介：安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司（以下简称“庐南公司”）通过招投标取得“琅琊新世纪绅城项目”的总承包权，并与发包人安徽祥住置业有限公司（以下简称“祥住公司”）签订了《滁州市琅琊新世纪绅城项目总承包补充协议书》，约定祥住公司将案涉工程发包给庐南公司总承包施工。年5月10日，庐南公司向祥住公司出具委托函，明确委托其子公司安徽千帆建筑安装有限公司（原公司名称为安徽庐南建设投资千帆建筑安装有限公司，以下简称“千帆公司”）承建和管理。年7月20日，庐南公司与原千帆公司签订《解除子公司协议书》，约定解除双方母子公司关系。
审理过程：
滁州市中级人民法院认为，庐南公司出具委托函，将其承包工程交由千帆公司承建和管理，结合庐南公司与千帆公司签订的《经营协议书》，可以认定双方之间系违法转包关系。
安徽省高级人民法院认为，《滁州市琅琊新世纪绅城项目总承包补充协议书》为施工总承包合同，祥住公司为发包方，庐南公司为总承包方，无论此后琅琊新世纪绅城项目分为多少期施工，均不能改变庐南公司总承包方的地位。从委托函的内容可以看出，庐南公司与千帆公司之间系名为委托，实为转包关系，因此庐南公司与千帆公司之间为工程违法转包合同关系。一审判决定性准确。
裁判要点：
承包人将其承包的工程委托其子公司承建和管理的，其实质为转包关系。
植德分析
基于我们检索的相关法律法规及案例结果，我们简要总结如下：
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条均对转包行为进行了明确规定。
中华人民共和国住房和城乡建设部于年01月01日印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，明确了“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工”的，应当认定为转包。自年01月01日印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》起，母公司中标由子公司承建的法律关系不再存在争议，该种情形被认定为转包。
由于子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任，因此中标人将其承包的工程交由其子公司实际进行施工建设的，将被认定为转包行为，可能面临行政处罚等严重后果。因此提示金融机构，在开展基建类业务时，需要
