投融资实务投资意向书的法律风险及应对 [复制链接]

一、问题提出

最近，我们处理投资意向书的情形比较多，为更好的服务客户，我们对投资意向书相关内容进行梳理，并结合我们过往的实践经验和典型案例，提供了针对性建议。同时，我们就投资意向书相关法律风险及应对建议的基础部分，作简要概述，供交流学习。

二、风险与建议

投资意向书/投资框架协议/TS（下称“投资意向书”）在企业投融资业务中运用较广，除了非上市企业融资外，还常用于资产收购、招商引资、地产融资、民间借贷、破产重整等活动中。其中，TS，即TermSheet，是私募投资领域的投资意向书。投资框架协议与投资意向书在预约合同、本约合同上有交叉。

法律层面来看，投资意向书根据具体条款的不同，可以是本约合同、预约合同或磋商性文件，其中本约合同，当事人有合同履行请求权，一旦违反将承担违约责任；预约合同，当事人具有缔约请求权，一旦违反将承担缔约过失责任（类似）或违约责任；磋商性文件，有继续磋商的请求权，一旦违反可能有缔约过失责任。实践中，可通过约定交易步骤及前提条件来降低恶意磋商的风险。

此外，关于磋商性文件，最高人民法院也有相关案例可作参考，即最高人民法院的()民申字第号案。该案中最高院认为：本案《投资意向书》并不具备合同的基本要素。从标题看，该文件明确为“意向书”，并非常用的“合同”、“协议”等名称；从内容看，该文件对于双方的权利义务以及法律责任约定并不明确，只是表明为了澳华公司能够在相应的地块进行商业投资开发，洋浦管委会有为其协调置换土地的意愿，但并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等；从具体措辞看，双方明确约定洋浦管委会“协调置换土地”，表明从“协调”到真正“置换”还是需要经过再协商、再约定。因此，本院生效判决认定《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，符合法律规定和当事人真实意思表示。

实践中对预约合同、本约合同的审查，主要看合同名称、合同主体、合同标的、合同数量、约束性条款、实际履行情况等。一般而言，文件名称为意向书、备忘录、草案、框架等的，合同主体、标的、数量等不确定的，约束性条款又排除或限制合同效力的，且未实际履行的，常为磋商性文件或预约合同。

预约合同，通常可以通过约定签署本约合同的前置条件来降低风险。但仅此不够，还需要